Worauf Sie beim Vertrieb von Waren und Dienstleistungen achten sollten

 

Ausschluss von Drittplattformen im Selektivvertrieb

Patrik Ducrey

Eine Alternative oder zumindest eine Ergänzung zu eigenen Onlineshops ist der Vertrieb über Drittplattformen. Dabei handelt es sich um Onlinemarktplätze wie Amazon, Digitec, Galaxus oder eBay, die – für den Kunden erkennbar – kein vom betroffenen Einzelhändler selbst betriebener Online-Shop sind. Gewisse Hersteller haben ihren Händlern in der Vergangenheit verboten, ihre Produkte über Drittplattformen wie namentlich eBay weiterzuverkaufen, u.a. um ihre Markenprodukte vor «Verramschung» zu schützen. Es handelte sich dabei insbesondere um Hersteller, die ihre Produkte über ein sogenanntes selektives Vertriebssystem absetzen. Ein selektives Vertriebssystem zeichnet sich dadurch aus, dass der Hersteller die Vertragswaren nur an Händler verkaufen darf, die aufgrund festgelegter Merkmale ausgewählt werden (zugelassene Händler) und diese Händler die betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht an Händler weiter verkaufen dürfen, die nicht zum Vertrieb zugelassen sind (Ziff. 4 VertBek ).

Unweigerlich verbunden mit Drittplattformverboten ist die Frage nach deren kartellrechtlichen Zulässigkeit. Denn ein absolutes Internetverkaufsverbot wertete der EuGH in seinem Urteil vom 13. Oktober 2011 i.S. Pierre Fabre  als Kernbeschränkung gemäss EU-Recht.

Die kartellrechtliche Beurteilung von Drittplattformverboten war in der Lehre lange Zeit umstritten und die Rechtsprechung in Deutschland uneinheitlich. Aus diesem Grund hat das Oberlandesgericht Frankfurt a. M. dem EuGH im April 2016 im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens im Wesentlichen die Fragen vorgelegt, ob ein Drittplattformverbot in selektiven Vertriebssystemen mit Art. 101 Abs. 1 AEUV vereinbar sein könne und ob eine solche Restriktion gemäss EU-Recht eine Kernbeschränkung darstelle.

In seinem Leiturteil vom 6. Dezember 2017 i.S. Coty  stellte der EuGH klar, dass ein Drittplattformverbot in selektiven Vertriebssystemen, das primär der Sicherstellung des Luxusimages dieser Waren (in casu: Luxuskosmetika) dient, mit Art. 101 Abs. 1 AEUV vereinbar sein kann. Der EuGH bestätigte in diesem Zusammenhang seine langjährige Metro-Rechtsprechung, indem er festhielt, dass ein solches selektives Vertriebssystem nicht gegen das Kartellverbot verstösst, sofern erstens die Auswahl der Wiederverkäufer anhand objektiver Gesichtspunkte qualitativer Art erfolgt, die einheitlich für alle in Betracht kommenden Wiederverkäufer festgelegt und diskriminierungsfrei angewendet werden, zweitens die Eigenschaften des fraglichen Erzeugnisses zur Wahrung seiner Qualität und zur Gewährleistung seines richtigen Gebrauchs ein solches Vertriebssystem erfordern und drittens die festgelegten Kriterien nicht über das erforderliche Mass hinausgehen (sog. Metro-Kriterien; siehe auch Ziff. 14 VertBek). Des Weiteren stellte der EuGH klar, dass seinem Urteil i.S. Pierre Fabre ein anderer Sachverhalt zugrunde lag (pauschales Internetverkaufsverbot) als dem zu beurteilenden Drittplattformverbot. Der EuGH kam zum Schluss, dass Drittplattformverbote unter den Umständen, die dem Coty-Verfahren zugrunde liegen, keine Kernbeschränkungen im Sinne der Vertikal-GVO darstellen.

Dieses Ergebnis ist für die Rechtsanwendung in der Schweiz insofern relevant, als Kernbeschränkungen, die nicht von Art. 5 Abs. 4 KG  erfasst werden, qualitativ schwerwiegende Beschränkungen darstellen (Ziff. 12 Abs. 2 VertBek). Dementsprechend hat die WEKO am 9. April 2018 ihre Erläuterungen zur Vertikalbekanntmachung  ergänzt und in Rz 24 klargestellt, dass ein den auf der Einzelhandelsstufe tätigen Mitgliedern eines selektiven Vertriebssystems für Luxuswaren auferlegtes Verbot, bei Internetverkäufen nach aussen erkennbar Drittplattformen einzuschalten, in der Regel nicht qualitativ schwerwiegend ist.

Im Nachgang zum Urteil stellen sich insbesondere die Fragen, ob sich die Aussage des EuGH zum fehlenden Kernbeschränkungscharakter von Drittplattformverboten auf andere Produkte als Luxuswaren und andere Vertriebsformen als den Selektivvertrieb verallgemeinern lässt. Es gibt gute Gründe für eine breitere Interpretation des Coty-Urteils. Letztlich wird dies jedoch die wettbewerbsrechtliche Praxis zu beantworten haben.

Eine erste Antwort hat das Oberlandesgerichts Hamburg mit Urteil vom 22. März 2018 bereitgestellt, indem es festhielt, dass ein selektives Vertriebssystem, mit dem ein Hersteller seinen Vertragshändlern den Vertrieb über eBay einschränke, die Metro-Kriterien erfüllen und somit kartellrechtlich zulässig sein könne, auch wenn es sich nicht um technisch hochwertige Waren oder Luxusgüter handle. Die Waren müssten indes von hoher Qualität und der Vertrieb auf begleitende Beratungs- und Betreuungsleistungen für den Kunden ausgerichtet sein mit dem Ziel, ein besonderes Produktimage aufzubauen oder zu erhalten. Zumindest implizit hat das Gericht das Vertriebsverbot über eBay auch nicht als Kernbeschränkung qualifiziert.

Schliesslich hat das Oberlandesgericht Frankfurt a. M. in seinem Urteil vom 12. Juli 2018 die Auslegungsvorgaben des EuGH i.S. Coty angewandt und kam dabei zum Ergebnis, dass das strittige Drittplattformverbot zulässig sei, da es keine Kernbeschränkung darstelle und somit zum Bereich der freigestellten, kartellrechtlich unbedenklichen Vereinbarungen im Sinne der Vertikal-GVO zähle.

Treffen Sie Patrik Ducrey an der Tagung Recht im Vertrieb 2018.